通过这种方式,努力构建一个学说汇纂体系(ordo digestorum)。
[11] J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tuebingen 1956, S.7. [12] G. –W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin 1969, S.46ff. [13] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年10月版,第46-47页。质言之,法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵,并将之表达出来。
尽管通过价值导向的思考方式所获得的结论之可靠性、精确性,绝不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度,但我们仍然可以认定法学是一门学问,一种为获得知识而进行的,有计划的活动[37]. 三、作为实践知识的法学:视角的回归 通过上文的分析,我们试图寻求一种视角的回归,即回归到内在观点之法学或法学之内的法学,而不是专业法学以外的思想者的法学(法学外的法学)[38].这种内在观点之法学的重要之点,在于它始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。当时,弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Carl von Savigny,1779-1861)就指出:法学是彻底的历史及彻底的哲学性之学。(3)要保证法律逻辑推演具有完全性,即从若干法律公理推演出整个法律体系或法学体系的全部命题。c)实在法律规则存在规定上的漏洞,即:现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则(规范)加以调整。(3)诡辩的推理:以似是而非的前提为自己的推理依据,或者以前提可信、但推理程序不对而形成的推理[70].亚里士多德的论题学首先不在于探讨第一种推理形式,因为那是形式逻辑讨论的主题(它更多地考虑思想的纯形式,属于一种不及物的思考),当然也不是最后一种推理形式(那是某些诡辩家的论证技术,其构成《工具论》之辩谬篇讨论的对象)。
从《论题篇》第2章第8节至第4章,西塞罗对这些论题目录进行了简要的表述,并在第18章就其实质论点作了总结。人类根据国家的理性建筑学(Architektonik der Vernuenftigkeit)标准来进行建构,就可以通过一定的质料将这个体系表达出来(成文法典体系)。[155]13世纪末,苏格兰经院哲学家、方济各会(弗朗西斯教派)会士邓斯·司各脱(Duns Sco- tus,1265/1266—1308)撰写一系列评述亚里士多德《工具论》和《形而上学》的论著,采取不同于亚里士多德(也是1277年谴责宣言所攻击的)之理智(努斯)的、直觉的科学观念,尽管他并不否认三段论的启发价值,但却宣称,三段论逻辑并不足以作为一种排他性的认识论标准。
[154]马玉珂,见前注[9],页176。它不仅构成法学的素材(资源),而且也构成法学的概念与方法基础。[46]恰逢此时(13世纪70年代),欧洲法及法学理论开始显现出某种变化的迹象:一方面,在欧洲大陆,随着拉丁语为各国民族语言提供统一的基础,罗马法(优士丁尼法)和教会法作为欧洲共同法,即作为统一的、神圣的和权威的法律体系,这个传统仍然得到维系、甚至得以加强。所以,当巴黎大学人文学院的教师(人文学者)将亚里士多德的这些著作、特别是《论灵魂》纳入教学大纲的时候,就在人文学院引起一场神学和哲学之间的争论,这场争论在1277年达到顶点。
[34]总之,在当时的法学家看来,法学作为本质上完善的科学(a science in se perfecta),[35]其研究抽象的形式、普遍的概念或第二本体(属和种),这正好符合亚里士多德的标准,属于理论科学(a theoretical science),归于思辩哲学(speculative philosophy)的范畴。[109]双行体是古代的哀歌(elegia,英文elegy)所采取的韵体。
[70]在法学上,皮斯托亚的奇诺深感波伦亚注释法学之进路业已过时、老套,在新方法论之攻击下很快不受欢迎,因而转向研究法国的法学,成为拉维尼的雅各与贝勒珀克的皮埃尔的狂热追随者,故此专程赴奥尔良大学(那个时候,奥尔良大学在拉维尼的雅各与贝勒珀克的皮埃尔等人影响下,业已成为北方的波伦亚[the Bologna of the north]),聆听贝勒拍克的皮埃尔授课,[71]称赞法国法学家为新派博士(the doctores moderni),而把意大利的注释法学派,甚至包括他在波伦亚的老师罗森尼斯的蒂诺、朗彭尼布斯的兰贝提努斯以及在13世纪中后期依然活跃的前辈弗朗西斯科·阿库修斯(拉维尼的雅各与之辩论的波伦亚大学教授,上文业已提及)、阿尔伯特·奥多弗雷德(Albertus Odofredi,1228—1300)[72]和苏扎拉的圭多(Guido da Suzzara,约1225—1292)等人称作老派法学家(the antiqui jurists)。[127]⑤通过摘要和索引对法学著作的整理(Bearbeitung jurisitischer Werke)。马仁邦,见前注[5],页300。比如,15世纪法学家克劳德(Claude de Seyssel)同样在对《学说汇纂》的那段话(D.1.1.1)作评注时指出:市民科学是真正的哲学,它因其目的而比所有其他领域更应招人偏爱。
这一要求迫使每一学科运用建立在自我的特有原理(principia propria)基础上的明证(证明)三段论。按照雷蒙杜斯·卢勒的想法,人们只要操纵这些圆盘,即,用机械把手摇动这些圆盘,就能够得出所有可能的概念或问题组合,这就是判断,并由判断的组合构成三段论类型的各种格式的推理,由此可以得出所需要的答案。[80]巴尔多鲁虽英年早逝,但其著述丰富,主要包括《学说汇纂》三部分(即《学说汇纂旧编》、《学说汇纂补编》和《学说汇纂新编》)、[81]《优士丁尼法典》以及《新律》的评注,四十多篇论述暴政、报复、城市规章、河岸权(ripanan rights)、证据和诉讼程序等论题的专题论著,1部《问题争论集》,约4百件《鉴定意见书》。Manlio Bellomo,Supra note 1,at 184—185。
Olivia F Robinson, T David Fergus, William M Gordon,Supra note 5,at 107.[96]1150年前后,意大利的米兰出现了由私人按照伦巴第习惯法传统编纂的《封建法书》(Libri Feudorum,也写作Consuetudines feudorum,英文Books of Fiefs,一译封土律或米邑律)。[156]Andrea Errera,Supra note 5,at 153。
可以说,没有评注法学派,就不可能有现代法学。故此,欧洲中世纪后期的法学面临着新的变革,历史准备迎接新的法学时代的来临、新的法学派——人文主义法学派的崛起和新的法学格局(不同的法学风格并存格局)的形成。
在中世纪,这个概念显然是相对于教会法(ius canonici/canon law)而言的。[51]奥地利著名法学家欧根·埃利希(Eugen Ehrlich,1862—1922)在《法社会学原理》中将这种法学称为推释法学(konstruktive Jurisprudenz)。[131]See Harry Dondorp and Eltjo J. H. Schr?ge,Supra note 8,at 29.[132]区别类文献(Differentienliteratur)是评注法学派时期常见的一种专门讨论罗马法与其他法源(尤其是教会法)内容区别的文献,它在形式结构上大多限于概括具体问题中存在的法源内容之区别。他既是罗马法(民法)学者,也是精通教会法和封建法的学者,[95]乃14世纪欧洲最博学和多产的法学家之一,曾经著有《学说汇纂》、《优士丁尼法典》、《封建法书》、[96]1183年《康斯坦茨和约》以及《教皇格列高利九世教令集》[97]前三卷的评注集,撰写过若干专题论著和大约2500件鉴定意见书。[155]德国17世纪著名哲学家、法学家莱布尼茨(Leibniz,1646—1716)曾以雷蒙杜斯·卢勒的上述思想为基础,于1666年撰写法学博士论文《论组合术》(Dissertatio de arte combinatoria),力图将17世纪的数学思想与中世纪传统的思考风格(其中包括论题学思考)协调起来,尝试将论题学以及法律论题学予以数学化。从拉维尼的雅各的工作看,当欧洲特定社会共同体和政治共同体要求(通过修改或添加)来反映或重新产生其命令时,由学者参与构建的共同法就可以被用作特别法的一种补充模式。
See R. C. Caenegem, An Historical Introduction to Private Law,translated by D. E. L. Johnston, Cambridge University Press,1992,p.46.[48]Manlio Bellomo,Supra note 1,at 179—180.[49]应当指出,阿库修斯((Franciscus Senior Accursius,1181/85—1263)在1263年去世后,其注释作品无论在法学理论界还是在实务界仍被奉为正宗和规准,具有至高无上的地位。显然,在13—14世纪意大利城邦法则适用中所遭遇的法律冲突主要表现为属人法(古老的习惯法奉行的原则)和属地法(各城邦自身法则的管辖效力)之间的冲突。
[27]同样,方法论上的重心转移(即由重视形成或然性知识的辩证三段论[28]转向重视确立确定性知识的明证[证明]三段论)不仅是认识13世纪中后期欧洲的一般知识形态之不可忽视的因素,而且也是我们考察这个时期的法学(包括评注法学派)特征的一个重要智识背景。在历史文献中,有关拉维尼的雅各的记述很不统一,根据现有的资料,学者们推测:他大概在1230—1240年间(另一说是1210—1215年间[55])出生于法国洛林地区的拉维尼(Révigny aux Baches,之前称为Ruvigny),1260年前后在法国奥尔良大学(Orleans)[56]学习法律,乃蒙希克的约翰(Jean de Monchy,也写作 Johannes de Monciaco,生卒不详)的学生。
[130]Norbert Horn (Fn.45), SS.333—340.虽然在注释法学派时期,特别是自12世纪末,法学家为法院出具鉴定意见(法律信函)已经开始流行,但真正的鉴定意见书时代(the Age of Consilia)却是从13世纪后半叶才出现的,14世纪达到高潮,而到了16世纪,鉴定意见书已经取代了法律评注,成为法学家们最重要的著述品类(Kenneth Pennington, Supra note 82,at 191—193)。参见舒国滢:走出‘明希豪森困境(代译序),载(德)罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,页1—26。
②文本中包含的思想之划分。[144]Norbert Horn (Fn.45),SS.363一364.[145]参见吕埃格总,见前注[14],页353。8)政治—国家法类文献(Politisch —staatsrechtliche Literatur)。意大利学者皮斯托亚的奇诺将该种方法与法学理论引进意大利,从而建立了评注法学派。
[21]马仁邦,见前注[5],页231—232。德国法学家鲁普尔德·冯·贝本堡(Lupoid von Bebenburg,约1297—1363)于1324年著《论王法及帝国法》(De iure regni ac imperii,或者 Tractatus de iuribus regni et imperii Romani)。
[134]4)大全类著作(Sammelwerke)、参考类文献(Repertorien/Hilfsliteratur,比如词典)和导论类文献(Einführungslitemtur)。上文提及,巴尔杜斯流传后世的有大约2500件鉴定意见书,因而在历史上作为鉴定人(consiliator,评议人)而享有盛名。
该学派的人物已然消失在历史的云烟之中,但记述和呈现他们的兴衰得失仍不失为一种有意义的学术作业,至少能够对于探讨中国法学向何处去之类的宏大问题提供些许可资借鉴的历史素材。这样,到处出现的(地方)特别法(ius proprium/Partikularrecht)[47]问题愈来愈突出和复杂,这些特别法问题与罗马法、教会法体系并不一致。
See Olivia F Robinson, T David Fergus,William M Gordon, European legal history:Sources and institutions,2nd ed,Butterworths,1994,p.44。梅特兰等,见前注[50],页128。[66]拉维尼的雅各与贝勒珀克的皮埃尔等人的新法学很快受到意大利法学家的重视,后者意识到通过亚里士多德《后分析篇》中的新认识论体系来鉴别法律科学的原理是非常有用的。第六,寻找可能对立的论点(oppositiones)。
⑧答复与争议,即,对提出的解释作出反诘,指出有关法律问题的意见的辩证性,并使用亚里士多德—经院哲学的辩证工具对问题作出解答。【注释】[1]Manlio Bellomo,Common Legal Past of Europe :1000—1800,translated by Lydia G. Cochrane, Catholic University of America Press,1995,p.177.[2]波波洛自治公社(the Commune del popolo)系13世纪意大利各城邦中为反对当权贵族和维护富商巨贾利益而成立的集团组织。
[82]Manlio Bellomo,Supra note 1,at 190。Andrea Errera,The Role of Logic in the Legal Science of the Glossators and Commentators,in Andrea Padovani,Peter G. Stein ed.,The Jurists' Philosophy of Law from Rome to the Seventeenth Century, Springer—Verlag,2007,p.81.另见(英)约翰·马仁邦主编:《中世纪哲学》,孙毅等译,中国人民大学出版社2009年版,页13—15。
[29]Andrea Padovani,Supra note 15,at 51,53ff.[30]Ibid.,at 47.[31]Ibid.,at 51ff,54ff.[32]jus nostrum,直译为我们的法。[6]有关亚里士多德《工具论》中的逻辑学的理解,See Andrea Errera,Supra note 5,at 101,104,107,117.[7]Gnostic来自于希腊文γνωσζ(gnsis,诺斯),即真知。